(1) หลักความสมเหตุผลที่จะทําให้การใช้อํานาจนั้นบรรลุตามวัตถุประสงค์ของกฎหมายที่ให้อํานาจ
(2) หลักความจําเป็นโดยการเลือกมาตรการที่ก่อให้เกิดความรุนแรงน้อยที่สุดหรือกระทบกระเทือนต่อสิทธิเสรีภาพของผู้ตกอยู่ในอํานาจน้อยที่สุด และ
(3) การใช้อํานาจนั้นต้องเกิดประโยชน์ต่อสาธารณะมากกว่าเมื่อเทียบกับความเสียหายของเอกชน
ทั้งนี้ หากการใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครองไม่เป็นไปตามหลักเกณฑ์ดังกล่าวแล้ว ย่อมเป็นการใช้อํานาจโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งศาลปกครองมีอํานาจตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการใช้อํานาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองและมีอํานาจที่จะเพิกถอนคําสั่งที่เกิดจากการใช้อํานาจไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นได้ตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) และมาตรา 72 วรรคหนึ่ง (1) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542
แม้จะมีกฎหมายฉบับที่ให้อํานาจจะบัญญัติโดยเปิดโอกาสให้ฝ่ายปกครองสามารถใช้ดุลพินิจได้อย่างกว้างขวาง แต่ฝ่ายปกครองก็ไม่อาจที่จะใช้อํานาจได้ตามอําเภอใจ เพราะยังคงต้องผูกพันกับหลักกฎหมายปกครองที่เกี่ยวข้องเพื่อให้การใช้อํานาจเป็นไปโดยชอบด้วยกฎหมาย ตามหลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทําทางปกครอง ที่มุ่งหมายจะควบคุมให้ฝ่ายปกครองใช้อํานาจกระทําการในทางปกครองภายใต้กฎหมาย เช่น การใช้อํานาจในการออกคําสั่งแต่งตั้งโยกย้ายข้าราชการ ซึ่งให้ผู้ออกคําสั่งจะต้องใช้อํานาจในการบริหารงานบุคคลตามระบบคุณธรรม คือ ต้องคํานึงถึงความรู้ความสามารถ คุณสมบัติของบุคคล และการจัดคนให้เหมาะสมกับงาน รวมทั้งสอดคล้องกับหลักคุณธรรม ซึ่งให้ยึดมั่นในความถูกต้องดีงามและเป็นหลักการที่ส่งเสริมให้เกิดการบริหารกิจการภาครัฐที่ดี
คําพิพากษาของศาลปกครองสูงสุดที่ อ.776/2557 เป็นกรณีการใช้อํานาจตามพระราชบัญญัติตํารวจแห่งชาติ พ.ศ. 2547 มีข้อเท็จจริง กล่าวคือ ผู้ฟ้องคดีเมื่อครั้งดํารงตําแหน่งสารวัตรป้องกันปราบปราม สถานีตํารวจภูธรกุยบุรีจังหวัดประจวบคีรีขันธ์ได้รับการเสนอชื่อตามบัญชีรายชื่อแต่งตั้งโยกย้ายข้าราชการตํารวจ ที่ผู้บังคับการตํารวจภูธรจังหวัดประจวบคีรีขันธ์เสนอให้ไปดํารงตําแหน่งสารวัตรป้องกันปราบปราม สถานีตํารวจภูธรสามกระทาย จังหวัดประจวบคีรีขันธ์ในลําดับที่ 12 แต่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 4 (ผู้บัญชาการตํารวจภูธร ภาค 7) มีความประสงค์จะแต่งตั้งพันตํารวจตรี ย. สารวัตรสืบสวนสอบสวน สถานีตํารวจภูธรยะหริ่งจังหวัดปัตตานี มาดํารงตําแหน่งในสังกัดกองบัญชาการตํารวจภูธรภาค 7 โดยให้ผู้ฟ้องคดีสับเปลี่ยนตําแหน่งแทน จึงได้มีหนังสือขอทําความตกลงกับกองบัญชาการตํารวจภูธรภาค 9 ซึ่งในวันเดียวกันผู้ถูกฟ้องคดีที่ 3 (ผู้บัญชาการตํารวจภูธร ภาค 9) ได้มีหนังสือแจ้งผู้ถูกฟ้องคดีที่ 4 ว่า ไม่ขัดข้อง
ต่อมา เมื่อผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (ผู้บัญชาการตํารวจแห่งชาติ) เห็นชอบแต่งตั้งพันตํารวจตรี ย. ตามที่เสนอแล้ว ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 3 จึงได้มีคําสั่งแต่งตั้งผู้ฟ้องคดีไปดํารงตําแหน่งสารวัตรสืบสวนสอบสวน สถานีตํารวจภูธรยะหริ่ง จังหวัดปัตตานี
ผู้ฟ้องคดีเห็นว่าตนไม่ได้รับความเป็นธรรมจึงได้ร้องทุกข์แต่ อ.ก.ต.ร. เกี่ยวกับการร้องทุกข์ มีมติให้ยกคําร้องทุกข์ดังกล่าว
ผู้ฟ้องคดีจึงนําคดีมาฟ้องต่อศาลปกครองเพื่อขอให้มีคําพิพากษาหรือคําสั่งให้ผู้ถูกฟ้องคดีเพิกถอนคําสั่งดังกล่าวและมติที่ให้ยกคําร้องทุกข์
ศาลปกครองชั้นต้นมีคําพิพากษาเพิกถอนคําสั่งในส่วนที่แต่งตั้งผู้ฟ้องคดีโดยให้มีผลตั้งแต่วันที่ศาลปกครองมีคําพิพากษา เป็นผลให้ผู้ฟ้องคดีกลับคืนต้นสังกัดเดิม
ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (คณะกรรมการข้าราชการตํารวจ) และผู้ถูกฟ้องคดีที่ 3 จึงยื่นอุทธรณ์ว่า เมื่อผู้ฟ้องคดีได้รับการเลื่อนตําแหน่งสูงขึ้นเป็นรองผู้กํากับการฝ่ายอํานวยการ ตํารวจภูธรจังหวัดยะลา ซึ่งเป็นตําแหน่งที่สูงกว่าระดับสารวัตรแล้ว ทําให้คําพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้นที่เพิกถอนคําสั่ง ไม่มีผลเป็นการแก้ไขหรือเยียวยาความเดือดร้อนหรือเสียหายของผู้ฟ้องคดีอีกต่อไป จึงมีเหตุที่จะต้องสั่งจําหน่ายคดีออกจากสารบบความ
ประเด็นที่ต้องพิจารณา คือ การใช้ดุลพินิจในการแต่งตั้งผู้ฟ้องคดีชอบด้วยหลักการใช้ดุลพินิจและเป็นไปตามระบบคุณธรรมในการบริหารงานบุคคลหรือสอดคล้องกับหลักคุณธรรมหรือไม่ ?
ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า มาตรา 55 (3) และมาตรา 57 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติตํารวจแห่งชาติ พ.ศ. 2547 ประกอบข้อ 14 ของกฎ ก.ตร. ว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการแต่งตั้งโยกย้ายข้าราชการตํารวจระดับสารวัตรถึงจเรตํารวจแห่งชาติ และรองผู้บัญชาการตํารวจแห่งชาติ พ.ศ. 2549 ได้วางหลักเกณฑ์การใช้ดุลพินิจในการแต่งตั้งโยกย้ายข้าราชการตํารวจไว้อย่างกว้างๆ เพื่อให้ผู้มีอํานาจแต่งตั้งใช้ดุลพินิจในการจัดสรรข้าราชการตํารวจให้ไปปฏิบัติหน้าที่ในตําแหน่งที่เหมาะสมกับงานซึ่งจะเป็นการส่งเสริมให้ภารกิจของสํานักงานตํารวจแห่งชาติเกิดประสิทธิภาพและประสิทธิผลและเป็นประโยชน์อย่างแท้จริงแก่ทางราชการ
เมื่อสาเหตุในการแต่งตั้งโยกย้ายผู้ฟ้องคดีเกิดจากผู้ถูกฟ้องคดีที่ 4 มีความประสงค์จะแต่งตั้งพันตํารวจตรี ย. มาดํารงตําแหน่งในสังกัดกองบัญชาการตํารวจภูธรภาค 7 โดยให้สับเปลี่ยนตําแหน่งกับผู้ฟ้องคดี และแม้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 4 จะได้ทําหนังสือชี้แจงต่อ อ.ก.ตร. เกี่ยวกับการร้องทุกข์ว่า เหตุที่แต่งตั้งโยกย้ายผู้ฟ้องคดี เนื่องจากมีเรื่องร้องเรียนผู้ฟ้องคดีเกี่ยวกับพฤติกรรมที่ไม่เหมาะสม แต่เมื่อปรากฏว่าไม่มีการแต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนข้อเท็จจริงและไม่ได้ดําเนินการทางวินัยกับผู้ฟ้องคดี เนื่องจากในการสอบสวนทางลับทราบว่าผู้ลงลายมือชื่อในหนังสือร้องเรียนทั้งสองรายนั้น รายหนึ่งไม่มีตัวตน ส่วนอีกรายหนึ่งยืนยันว่าไม่ได้เป็นผู้ทําหนังสือร้องเรียน
จึงเห็นได้ว่า สาเหตุการย้ายผู้ฟ้องคดีมิได้เกิดจากความจําเป็นเพื่อประโยชน์ของทางราชการ และมิได้เป็นไปตามระบบคุณธรรมที่ต้องคํานึงถึงความรู้ความสามารถ คุณสมบัติของบุคคล และการจัดคนให้เหมาะสมกับงานเป็นสําคัญ ซึ่งหากไม่รักษาระบบคุณธรรมดังกล่าวไว้ก็จะถูกแทนที่ด้วยระบบอุปถัมภ์ ดังนั้น การมีคําสั่งแต่งตั้งโยกย้ายผู้ฟ้องคดีจึงขัดหรือแย้งต่อหลักคุณธรรม และขัดหรือแย้งต่อ กฎ ก.ตร. ว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการแต่งตั้งโยกย้ายข้าราชการตํารวจ จึงเป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ และเป็นคําสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย
ประเด็นที่ต้องพิจารณาต่อมา คือ การที่ผู้ฟ้องคดีได้รับการเลื่อนตําแหน่งสูงขึ้นและไม่สามารถกลับไปดํารงตําแหน่งเดิมได้อีก จะถือว่าเหตุแห่งความเดือดร้อนหรือเสียหายสิ้นสุดลงหรือไม่ ?
ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า คําสั่งที่พิพาทก่อให้เกิดความเดือดร้อนหรือเสียหายทางด้านจิตใจแก่ผู้ฟ้องคดีทําให้ผู้ฟ้องคดีมีความรู้สึกว่าไม่ได้รับความเป็นธรรมจากผู้บังคับบัญชา ความเดือดร้อนหรือเสียหายจึงยังคงมีอยู่ อันเป็นเหตุให้ศาลปกครองต้องมีคําพิพากษา เพื่อแก้ไขเยียวยาความเดือดร้อนหรือเสียหายให้แก่ผู้ฟ้องคดี แต่เมื่อผู้ฟ้องคดีได้รับการเลื่อนตําแหน่งสูงขึ้นแล้ว และการเพิกถอนคําสั่งจะมีผลเสมือนหนึ่งว่าไม่เคยมีคําสั่งมาก่อนตั้งแต่วันที่มีคําพิพากษา ผู้ที่เกี่ยวข้องจึงมีหน้าที่ต้องกลับไปดําเนินการในเรื่องต่าง ๆ เพื่อให้เป็นไปตามผลแห่งคําพิพากษาโดยมิให้ส่งผลกระทบกระเทือนกับการดํารงตําแหน่งปัจจุบันและสิทธิตามกฎหมายของผู้ฟ้องคดี
