กรณีการรับจ้างทำงานโครงการใหญ่ๆ ผู้ประกอบการบางรายอาจไม่สามารถรับงานได้โดยลำพัง เพราะเงินทุนไม่เพียงพอหรือขาดแคลนเทคโนโลยีที่ทันสมัยในการรับงานนั้นๆ ดังนั้น ผู้ประกอบการอาจจำเป็นต้องร่วมกันกับผู้อื่นในการรับงาน เพื่อยกระดับความสามารถในการดำเนินงานและเสริมความแข็งแกร่งให้ธุรกิจ และการรวมตัวจะทำให้เป็นองค์กรธุรกิจขนาดใหญ่ ที่มีประสิทธิภาพในการแข่งขันกับคู่แข่งได้
การร่วมกันทางธุรกิจมีหลายลักษณะซึ่งอาจมีการนำเงินและเทคโนโลยีมาร่วมกันลงทุน โดยการกำหนดสัดส่วนหุ้นและการจัดสรรผลประโยชน์ระหว่างกัน มีรูปแบบเหมือนการจัดตั้งบริษัทขึ้นใหม่ หรือบางลักษณะจะมีการร่วมกันรับงานเพียงอย่างเดียว โดยมีการแบ่งแยกสิทธิและหน้าที่รวมทั้งกำไรและขาดทุนอย่างชัดเจน การร่วมกันในทางการค้านั้นที่นิยมกันในปัจจุบัน คือ
กิจการร่วมค้า (Joint Venture) และ
กิจการค้าร่วม (Consortium)
1.
กิจการร่วมค้า (Joint Venture) คือ การร่วมประกอบธุรกิจของบุคคลหรือกิจการตั้งแต่สองคนขึ้นไป โดยมีการร่วมลงทุนไม่ว่าจะเป็นเงินทุน ทรัพย์สิน แรงงาน เทคโนโลยี ที่ดิน บุคลากร หรืออื่นๆ ภายใต้ข้อตกลงหรือสัญญาร่วมค้าเพื่อประกอบกิจการร่วมกัน และจะมีการกำหนดวัตถุประสงค์รวมถึงเป้าหมายการดำเนินงานไว้อย่างชัดเจน ถ้าโครงการนั้นทำเสร็จสิ้นลงก็จะถือว่าการร่วมค้านั้นยุติลงด้วย ในกรณีเกิดความเสียหายทางการค้าก็จะรับผิดชอบร่วมกันในนามกิจการร่วมค้า และเมื่อมีผลกำไรก็จะจัดสรรตามสัดส่วนของการลงทุน ทั้งนี้ จะต้องมีผู้ร่วมค้าฝ่ายหนึ่งเป็นนิติบุคคล เช่น บริษัทกับบริษัท หรือบริษัทกับกับบุคคลธรรมดา การร่วมกันดังกล่าวจะไม่เป็นนิติบุคคลตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ แต่จะมีเพียงสถานะเหมือนห้างหุ้นส่วนสามัญที่ไม่จดทะเบียนเท่านั้น อย่างไรก็ตาม ก็ต้องขอบัตรประจำตัวผู้เสียภาษีอากรในนามกิจการร่วมค้ากับสรรพากรพื้นที่ ในการขอบัตรประจำตัวผู้เสียภาษีอากรของกิจการร่วมค้า ทั้งสองฝ่ายจะต้องนำสัญญากิจการร่วมค้ามาเป็นหลักฐาน ถ้าฝ่ายใดเป็นบุคคลธรรมดาให้ใช้เพียงสำเนาบัตรประจำตัวประชาชน และสำเนาทะเบียนบ้าน ประโยชน์ของการร่วมกันทางการค้าในลักษณะกิจการร่วมค้า เพื่อจะช่วยคู่ค้าแต่ละฝ่ายลดและกระจายความเสี่ยงในการดำเนินธุรกิจ รวมทั้งยังช่วยประหยัดภาษีจากส่วนกำไรเพราะกฎหมายกำหนดว่าเมื่อได้รับส่วนแบ่งกำไร ไม่ต้องนำมารวมกับรายได้ของบริษัทเดิม
กิจการร่วมค้า (Joint Venture) กรมสรรพากรได้วางบรรทัดฐานเพิ่มเติมไว้สำหรับการพิจารณาว่า “กิจการร่วมค้า” จะต้องมีคุณสมบัติเข้าลักษณะใดลักษณะหนึ่ง ดังต่อไปนี้
(1) มีการร่วมทุนกัน ไม่ว่าจะเป็นเงิน ทรัพย์สิน แรงงาน หรือเทคโนโลยี หรือร่วมกันในผลกำไรหรือขาดทุนอันพึงจะได้ตามสัญญาที่ร่วมกันทำกับบุคคลภายนอก หรือ
(2) ได้ร่วมกันทำสัญญากับบุคคลภายนอก โดยระบุในสัญญาว่าเป็น “กิจการร่วมค้า” หรือ
(3) ได้ร่วมกันทำสัญญากับบุคคลภายนอกโดยสัญญานั้นกำหนดให้ต้องรับผิดชอบร่วมกันในงานที่ทำไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน และต้องรับค่าตอบแทนตามสัญญาร่วมกัน โดยสัญญานั้นไม่ได้แบ่งมอบงานและค่าตอบแทนระหว่างกันไว้อย่างชัดเจน
กิจการร่วมค้า (Joint Venture) ตามความหมายในมาตรา 39 แห่งประมวลรัษฎากร คือ
(1) กิจการที่ดำเนินการร่วมกันเป็นทางการค้าหรือหากำไร ระหว่างบริษัทกับบริษัท บริษัทกับห้างหุ้นส่วนนิติบุคคล ห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลกับห้างหุ้นส่วนนิติบุคคล ระหว่างบริษัทและ/หรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลกับบุคคลธรรมดา คณะบุคคลที่ไม่ใช่นิติบุคคล ห้างหุ้นส่วนหรือนิติบุคคลอื่น
(2) กิจการร่วมค้ามีหน้าที่ต้องจัดทำบัญชีและเสียภาษีเงินได้นิติบุคคล
(3) กิจการร่วมค้าที่ไม่ได้จดทะเบียนนิติบุคคลใหม่ ในความหมายตามประมวลรัษฎากร เปรียบเสมือนมีฐานะเป็น “นิติบุคคล”
(4) กิจการร่วมค้าที่ไม่ได้จดทะเบียนนิติบุคคลใหม่ ในความหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1012 มีสถานะเปรียบเสมือน ห้างหุ้นส่วนสามัญไม่จดทะเบียน ไม่มีสถานะเป็นนิติบุคคล
2.
กิจการค้าร่วม (Consortium) คือ การประกอบธุรกิจที่มีลักษณะของการร่วมกันขององค์กรธุรกิจตั้งแต่สององค์กรขึ้นไป เพื่อดำเนินกิจการหนึ่งด้วยวัตถุประสงค์ คือ เข้าร่วมกันเพื่อให้งานสำเร็จลุล่วงตามแผนธุรกิจ แต่ละฝ่ายจะใช้ความสามารถและความชำนาญในการทำงานในส่วนที่ตนรับผิดชอบให้สำเร็จตามโครงการ และมีการแบ่งแยกการทำงานไว้อย่างชัดเจน โดยต่างฝ่ายต่างออกใบแจ้งหนี้และใบเสร็จรับเงินเฉพาะของบริษัทตน
สัญญากิจการค้าร่วมเป็นเพียงการลงนามร่วมกันในการทำสัญญากับเจ้าของโครงการเท่านั้น เพราะแต่ละฝ่ายจะรับผิดชอบเฉพาะในส่วนของตนไม่มีการร่วมทุนหรือแบ่งปันผลกำไรหรือขาดทุนระหว่างกัน เมื่องานเสร็จสิ้นแล้ว ก็จะยุติลงเหมือนกับกิจการร่วมค้า
ประโยชน์ของกิจการค้าร่วม คือ ผู้ประกอบการจะสามารถคำนวณหรือประเมินความสามารถของตนในการรับงานในแต่ละส่วนได้ และจะรับผิดชอบเฉพาะส่วนงานของตนเองเท่านั้น ตัวอย่างของกิจการค้าร่วม เช่น ร่วมกันทำสัญญากับหน่วยงานรัฐในการขายและพัฒนาระบบคอมพิวเตอร์โดยใช้ชื่อ “กิจการร่วมค้า AB” หรือ “คอนเซอร์เดียม AB” ซึ่งบริษัท A รับผิดชอบในการขายอุปกรณ์ ส่วนบริษัท B รับผิดชอบในการติดตั้งระบบ เมื่อปรากฏว่าเกิดความเสียหายจากการพัฒนาระบบจนไม่สามารถใช้งานได้อันมิใช่เกิดจากอุปกรณ์ ดังนั้น บริษัท B จึงต้องเป็นผู้รับผิดชอบแต่เพียงผู้เดียว
Consortium จะมีลักษณะแตกต่างจาก Joint Venture กล่าวคือ สมาชิกชอง Consortium นั้นจะมีการแบ่งแยกงานและเงินที่สมาชิกแต่ละคนจะได้รับจากเจ้าของโครงการ จะมีการร่วมกันก็เพียงแต่มาลงนามในสัญญาฉบับเดียวกันที่ทำกับเจ้าของโครงการเท่านั้นเอง โดย Consortium นั้น ไม่ได้เป็นหน่วยภาษีแยกต่างหากจากผู้เป็นสมาชิกของ Consortium
Consortium นั้น สมาชิกแต่ละคนจะได้รับเงินในส่วนของงานที่ตนทำ จะกำไรหรือขาดทุนก็เป็นเรื่องของตน ไม่มีการไปรวมกับกำไรหรือขาดทุนของสมาชิก Consortium รายอื่น และสมาชิก Consortium แต่ละรายก็จะเสียภาษีโดยยื่นแบบแสดงรายการชำระภาษีของตนแยกแต่ละรายได้
ความแตกต่างของการร่วมกันในทางการค้าของทั้งสองลักษณะนั้น หากผู้ประกอบการจำเป็นต้องร่วมการค้ากับผู้อื่น คงจะต้องดูศักยภาพ ความชำนาญและความสามารถของกิจการตนเองเป็นหลักแนวทางการปฏิบัติในการพิจารณาคุณสมบัติของผู้เสนอราคาที่เป็น “กิจการร่วมค้า” (JOINT VENTURE) ที่เข้าเสนอราคากับส่วนราชการตามหนังสือสำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี ที่ นร (กวพ) 1305/ว 2475 ลงวันที่ 16 มีนาคม 2543 ดังนี้
1. กรณีที่ “กิจการร่วมค้า” ได้จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลใหม่ โดยหลักการกิจการร่วมค้าที่จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลใหม่ จะต้องมีคุณสมบัติครบถ้วนตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในเอกสารประกวดราคา ส่วนคุณสมบัติด้านผลงานก่อสร้างกิจการร่วมค้าดังกล่าว สามารถนาผลงานก่อสร้างของผู้ที่เข้าร่วมค้ามาใช้แสดงเป็นผลงานก่อสร้างของกิจการร่วมค้าที่เข้าประกวดราคาได้
2. กรณีที่ “กิจการร่วมค้า” ไม่ได้จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลใหม่ โดยหลักการนิติบุคคลแต่ละนิติบุคคลที่เข้าร่วมค้าทุกราย จะต้องมีคุณสมบัติครบถ้วนตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในเอกสารประกวดราคา เว้นแต่ในกรณีที่กิจการร่วมค้าได้มีข้อตกลงระหว่างผู้เข้าร่วมค้าเป็นลายลักษณ์อักษรกำหนดให้ผู้ร่วมค้า รายใดรายหนึ่งเป็น “ผู้รับผิดชอบหลัก” ในการเข้าเสนอราคากับทางราชการ และแสดงหลักฐานดังกล่าวมาพร้อมซองประกวดราคา กิจการร่วมค้านั้น สามารถใช้ผลงานก่อสร้างของผู้ร่วมค้าหลักรายเดียวเป็นผลงานก่อสร้างของกิจการร่วมค้าที่ยื่นเสนอราคาได้
กรณีกิจการร่วมค้าเข้าร่วมในการเสนอราคากับหน่วยงานของรัฐ
เมื่อหน่วยการบริหารราชการส่วนท้องถิ่นใดประสงค์จะจัดซื้อจัดจ้างด้วยระบบอิเล็กทรอนิกส์ (e-Auction) หน่วยการบริหารราชการส่วนท้องถิ่นนั้นจะต้องดำเนินการประกาศคุณสมบัติของผู้มีสิทธิเข้ารับการคัดเลือกให้เสนอราคาซึ่งเป็นเกณฑ์ความต้องการขั้นต่ำ เช่น ประสบการณ์และผลงานที่ผ่านมา สมรรถภาพในส่วนที่เกี่ยวข้องกับเจ้าหน้าที่ เครื่องมือและโรงงาน ฐานะการเงิน และหลักเกณฑ์ในการพิจารณาคัดเลือกผู้ที่จะมีสิทธิเข้าเสนอราคาไว้ในประกาศเชิญชวนหรือประกาศประกวดราคาหรือเอกสารประกวดราคาให้ชัดเจน เพื่อให้ผู้มีสิทธิเสนอราคาได้ทราบและปฏิบัติได้อย่างถูกต้องตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่หน่วยงานต้องการตามระเบียบกระทรวงมหาดไทย ว่าด้วยการพัสดุของหน่วยการบริหารราชการส่วนท้องถิ่น พ.ศ. 2535 นอกจากนี้ ในกรณีที่ผู้เสนอราคาเป็นกิจการร่วมค้า (joint venture) ที่มิได้จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลใหม่ นิติบุคคลแต่ละรายที่เข้าร่วมค้าต้องมีคุณสมบัติครบถ้วนตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในเอกสารประกวดราคาด้วย เว้นแต่ในกรณีที่กิจการร่วมค้ามีข้อตกลงระหว่างกันให้ผู้ร่วมค้ารายใดเป็นผู้รับผิดชอบหลักในการเข้าเสนอราคากับทางราชการสามารถใช้ผลงานของผู้ร่วมค้าหลักรายนั้น เป็นผลงานของกิจการร่วมค้าที่ยื่นเสนอราคาได้ ทั้งนี้ ตามหนังสือกระทรวงมหาดไทย ที่ มท 0313.4/ว 3054 ลงวันที่ 24 ตุลาคม 2543 และหนังสือสานักนายกรัฐมนตรี ที่ นร (กวพ) 1305/ว 2457 ลงวันที่ 16 มีนาคม 2543
การที่องค์การบริหารส่วนจังหวัดแห่งหนึ่งออกประกาศประมูลการจ้างก่อสร้างด้วยระบบอิเล็กทรอนิกส์ (e-Auction) โดยไม่ได้ประกาศหลักเกณฑ์กรณีผู้เสนอราคาเป็นกิจการร่วมค้าตามหนังสือสองฉบับข้างต้น เนื่องจากเห็นว่าหนังสือทั้งสองฉบับดังกล่าวมีสภาพเป็นกฎ ผู้เสนอราคาทุกรายจึงต้องทราบ และเป็นเพียงแนวทางปฏิบัติในการพิจารณาคุณสมบัติของผู้เสนอราคาที่ส่วนราชการต้องถือปฏิบัติและสามารถบังคับกับเอกชนได้โดยไม่จำเป็นต้องกำหนดไว้ในประกาศประกวดราคา องค์การบริหารส่วนจังหวัดนั้นจะนำหลักเกณฑ์ดังกล่าวมาพิจารณาตัดสิทธิผู้เสนอราคาที่เป็นกิจการร่วมค้ามิให้เข้าเสนอราคาได้หรือไม่
คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 530/2554 วินิจฉัยไว้โดยมีข้อเท็จจริงสรุปได้ว่า กรณีกลุ่มบริษัทร่วมค้า ศ. โดยบริษัท ด. จำกัด (ผู้ฟ้องคดี) ได้ยื่นเอกสารประมูลจ้างตามประกาศประมูลจ้างเหมาก่อสร้างสานักงานแห่งใหม่ด้วยระบบอิเล็กทรอนิกส์ (e-Auction) ของผู้ถูกฟ้องคดี (องค์การบริหารส่วนจังหวัด) แต่คณะกรรมการดาเนินการประมูลด้วยระบบอิเล็กทรอนิกส์เห็นว่า ผู้ฟ้องคดีมิได้ปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ตามหนังสือสานักนายกรัฐมนตรี ที่ นร (กวพ) 1305/ว 2457 ลงวันที่ 16 มีนาคม 2543 ประกอบหนังสือกระทรวงมหาดไทย ที่ มท 0313.4/ว 3054 ลงวันที่ 24 ตุลาคม 2543 โดยผู้ฟ้องคดีไม่ได้จดทะเบียนนิติบุคคลใหม่ และไม่ได้แสดงคุณสมบัติด้านผลงานของนิติบุคคลที่เข้าร่วมค้าทุกราย ซึ่งแต่ละรายต้องมีคุณสมบัติครบถ้วนตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในเอกสารประกวดราคา ทั้งในบันทึกข้อตกลงระหว่างผู้เข้าร่วมค้าก็มิได้กำหนดให้ผู้เข้าร่วมค้ารายใดรายหนึ่งเป็นผู้รับผิดชอบหลักในการเข้าเสนอราคา ผู้ถูกฟ้องคดีจึงพิจารณาให้ผู้ฟ้องคดีไม่ผ่านการคัดเลือกให้เข้าเสนอราคา ผู้ฟ้องคดีได้ยื่นอุทธรณ์คาสั่งดังกล่าวและฟ้องคดีต่อศาลขอให้เพิกถอนคำสั่งของผู้ถูกฟ้องคดีที่ตัดสินให้ผู้ฟ้องคดีขาดคุณสมบัติในการเป็นผู้มีสิทธิเสนอราคา
ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า การที่ผู้ถูกฟ้องคดีกำหนดคุณสมบัติของผู้มีสิทธิเสนอราคาแต่เพียงว่าผู้เสนอราคาต้องเป็นนิติบุคคลมีอาชีพรับจ้างงานที่ประมูลจ้างโดยมีผลงานประเภทเดียวกับงานที่ประมูลจ้าง หากผู้เสนอราคาเป็นผู้ร่วมค้าให้ยื่นสำเนาสัญญาร่วมค้า และหากเป็นนิติบุคคลให้ยื่นสำเนาหนังสือรับรองการจดทะเบียนนิติบุคคลปีปัจจุบัน โดยมิได้กำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการคัดเลือกคุณสมบัติของผู้เสนอราคาที่เป็นกิจการร่วมค้าตามหนังสือกระทรวงมหาดไทย ที่ มท 0313.4/ว 3054 ลงวันที่ 24 ตุลาคม 2543 และหนังสือสำนักนายกรัฐมนตรี ที่ นร (กวพ) 1305/ว 2457 ลงวันที่ 16 มีนาคม 2543 ไว้ในประกาศเชิญชวนหรือประกาศประกวดราคาหรือเอกสารประกวดราคาให้ผู้เข้าเสนอราคาทราบเป็นการล่วงหน้าว่าเป็นสาระสำคัญที่ผู้ถูกฟ้องคดีจะใช้ในการพิจารณาคัดเลือกผู้มีสิทธิเสนอราคาด้วย เป็นกรณีที่ผู้ถูกฟ้องคดีไม่ปฏิบัติตามระเบียบกระทรวงมหาดไทย ว่าด้วยการพัสดุของหน่วยการบริหารราชการส่วนท้องถิ่น พ.ศ. 2535 ข้อ 23 วรรคหนึ่ง และวรรคสอง (3) และ (4) ข้อ 24 วรรคสอง (2) (3) และ (5) และข้อ 37 วรรคสาม (2) ผู้ถูกฟ้องคดีจึงไม่อาจนำหลักเกณฑ์ตามหนังสือทั้งสองฉบับมาบังคับใช้กับผู้ฟ้องคดีได้โดยตรง
เมื่อหนังสือกระทรวงมหาดไทยและหนังสือสำนักนายกรัฐมนตรีดังกล่าวมีรูปแบบและเนื้อหาให้หน่วยงานของรัฐทราบและถือปฏิบัติตามแนวทางในการพิจารณาคุณสมบัติของผู้เสนอราคา ที่เป็นกิจการร่วมค้าให้เป็นไปตามแนวทางเดียวกันโดยมิได้มีเนื้อความในทางบังคับบุคคลภายนอกให้ต้องปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ดังกล่าว และไม่ปรากฏว่าหนังสือทั้งสองฉบับข้างต้นได้ลงพิมพ์ในราชกิจจานุเบกษาตามมาตรา 7 วรรคหนึ่ง (4) แห่งพระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540 และผู้ฟ้องคดีมิได้รู้ถึงหลักเกณฑ์ตามหนังสือทั้งสองฉบับนั้นมาก่อน ผู้ถูกฟ้องคดีจึงไม่อาจนำหลักเกณฑ์ดังกล่าวมาใช้บังคับในทางที่ไม่เป็นคุณแก่ผู้ฟ้องคดีได้ตามมาตรา 8 แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน หนังสือทั้งสองฉบับจึงมีความมุ่งหมายเพียงให้เป็นแนวทางปฏิบัติในการพิจารณาคุณสมบัติของผู้เสนอราคาที่เป็นกิจการร่วมค้าเท่านั้น มิได้มีความมุ่งหมายที่จะให้มีผลบังคับไปถึงบุคคลภายนอกเป็นการทั่วไปแต่อย่างใด จึงเป็นเพียงแนวทางปฏิบัติภายในฝ่ายปกครอง ไม่มีลักษณะเป็นกฎตามมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 และมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ดังนั้น การที่ผู้ถูกฟ้องคดีได้นำหลักเกณฑ์เกี่ยวกับคุณสมบัติของผู้เสนอราคาที่เป็นกิจการร่วมค้าตามที่กำหนดในหนังสือทั้งสองฉบับข้างต้นมาใช้ในการพิจารณาคุณสมบัติของผู้ฟ้องคดีแล้วมีคาสั่งว่า ผู้ฟ้องคดีไม่ผ่านการคัดเลือกเป็นผู้มีสิทธิเสนอราคาประมูลจ้างก่อสร้างสำนักงานแห่งใหม่ ย่อมเป็นการใช้ดุลพินิจออกคำสั่งทางปกครองโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย จึงเป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย
