แม้คำสั่งทางปกครองจะจัดทำเป็นหนังสือและลงนามโดยผู้มีอำนาจ พร้อมระบุวัน เดือน ปี
ที่ทำคำสั่งแล้ว แต่หากยังไม่ได้มีการแจ้งคำสั่งให้คู่กรณีทราบ คำสั่งนั้นก็ยังเป็นเพียงเอกสารภายในหน่วยงานที่อาจมีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ ซึ่งถือเป็นเพียงขั้นตอนการเตรียมการและการดำเนินการของเจ้าหน้าที่เพื่อจัดให้มีคำสั่งทางปกครองตามนัยมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ เท่านั้น โดยยังไม่มีผลบังคับต่อคู่กรณีในทางกฎหมาย
กรณีที่แม้เจ้าหน้าที่ได้ทำคำสั่งทางปกครองในขณะที่ตนมีอำนาจก็ตาม แต่หากในขณะที่
แสดงเจตนาให้คำสั่งมีผลออกสู่ภายนอกโดยการแจ้งคำสั่งให้คู่กรณีทราบ เจ้าหน้าที่ผู้นั้นไม่มีอำนาจหน้าที่ในการทำคำสั่งเรื่องนั้นอีกต่อไปแล้ว เช่น ถูกสั่งระงับการปฏิบัติหน้าที่ย่อมถือเป็นคำสั่งที่ออกโดยเจ้าหน้าที่ซึ่งไม่มีอำนาจอันเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 12 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ
ดังมีคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยไว้เป็นบรรทัดฐานดังนี้
ศาลปกครองสูงสุด เห็นว่า โดยที่พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 5 บัญญัติว่า ในพระราชบัญญัตินี้ ... การพิจารณาทางปกครอง หมายความว่า การเตรียมการและการดำเนินการของเจ้าหน้าที่เพื่อจัดให้มีคำสั่งทางปกครอง ... มาตรา 12 บัญญัติว่า คำสั่งทางปกครองจะต้องกระทำโดยเจ้าหน้าที่ซึ่งมีอำนาจหน้าที่ในเรื่องนั้น และมาตรา 42 วรรคหนึ่ง บัญญั ติว่า คำสั่งทางปกครองให้มีผลใช้ยันต่อบุคคลตั้งแต่ขณะที่ผู้นั้นได้รับแจ้งเป็นต้นไป ... ซึ่งคำสั่งทางปกครองที่ทำเป็นหนังสือนั้น แม้จะได้มีการจัดทำคำสั่งและเจ้าหน้าที่ที่มีอำนาจหน้าที่ออกคำสั่งได้ลงนามในคำสั่งนั้น พร้อมระบุวัน เดือน และปีที่ทำคำสั่งแล้ว แต่ถ้ายังไม่ได้มีการแจ้งคำสั่งให้คู่กรณีทราบ คำสั่งนั้นก็ยังคงมีฐานะเป็นเพียงเอกสารภายในหน่วยงานเท่านั้น ยังไม่มีผลบังคับ ทั้งนี้ โดยอาศัยเทียบหลักเกณฑ์ตามมาตรา 42 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว ดังนั้น แม้จะฟังข้อเท็จจริงปรากฏตามที่นายก อบต.กล่าวอ้างว่า ในวันที่ 29 ตุลาคม 2561 เจ้าหน้าที่ อบต. ได้ดำเนินการพิมพ์คำสั่งพิพาทแล้วเสร็จและนายก อบต. ซึ่งเป็นผู้มีอำนาจทำคำสั่งพิพาท ได้ลงนามไว้ในคำสั่งเรียบร้อยแล้ว แต่โดยที่ในวันดังกล่าวทั้งนายก อบต. และเจ้าหน้าที่ อบต. ก็มิได้ดำเนินการอย่างใดกับคำสั่งพิพาท (มิได้แจ้งคำสั่ง) ซึ่งนายก อบต. อาจเปลี่ยนใจ ยกเลิก หรือแก้ไข เปลี่ยนแปลงคำสั่งนั้นอย่างใดก็ได้ คำสั่งพิพาทจึงยังคงมีฐานะเป็นเพียงเอกสารภายในหน่วยงานที่ยังไม่มีผลต่อบุคคลตามคำสั่ง กรณีจึงถือเป็นเพียงขั้นตอนการเตรียมการและการดำเนินการของเจ้าหน้าที่ เพื่อจัดให้มีคำสั่งทางปกครองตามนัยมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน แม้หากจะรับฟังในทางตามที่นายก อบต. กล่าวอ้างว่า ตนได้ทำคำสั่งทางปกครองในขณะที่มีอำนาจ แต่เมื่อมิได้แสดงเจตนาที่จะให้มีผลบังคับทางกฎหมายในขณะที่ตนมีอำนาจทำคำสั่งนั้น (มิได้แจ้งรองนายก อบต.) และในขณะที่แสดงเจตนาให้คำสั่งมีผลออกสู่ภายนอกหรือในขณะมีคำสั่ง นายก อบต. ซึ่งเป็นผู้ทรงอำนาจไม่มีอำนาจในการทำคำสั่งทางปกครองนั้นอีกต่อไปแล้วกรณีจึงไม่อาจถือได้ว่าคำสั่งทางปกครองที่ได้แสดงเจตนานำมาใช้เพื่อให้มีผลต่อคู่กรณีเป็นคำสั่งที่มีผลทางกฎหมายได้และเมื่อคำสั่งพิพาทออกโดยไม่มีอำนาจ ซึ่งไม่เป็นไปตามมาตรา 12 แหงพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ จึงเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย
ศาลปกครองสูงสุดพิพากษายืนตามศาลปกครองชั้นตนที่เพิกถอนคำสั่งพิพาท
(คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 1260/2567)
