กรณีที่คู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมรณะลงในระหว่างที่คดีอยู่ระหว่างการพิจารณา สภาพที่เกิดขึ้นช่วงดังกล่าวทำให้มีคู่ความไม่ครบถ้วนที่จะดำเนินคดีต่อไปได้ จึงต้องเลื่อนคดีไปเพื่อดำเนินการให้มีคู่ความครบถ้วน โดยการให้ทายาท หรือผู้จัดการทรัพย์มรดก หรือผู้ที่ปกครองทรัพย์มรดกเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ผู้มรณะ ซึ่งมีหลักเกณฑ์อยู่ในมาตรา 42 ถึง 44
มาตรา 42 "ถ้าคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งในคดีที่ค้างพิจารณาอยู่ในศาลได้มรณะเสียก่อนศาลพิพากษาคดี ให้ศาลเลื่อนการนั่งพิจารณาไปจนกว่าทายาทของผู้มรณะหรือผู้จัดการทรัพย์มรดกของผู้มรณะ หรือบุคคลอื่นใดที่ปกครองทรัพย์มรดกไว้ จะได้เข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ผู้มรณะโดยมีคำขอเข้ามาเอง หรือโดยที่ศาลหมายเรียกให้เข้ามา เนื่องจากคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีคำขอฝ่ายเดียว คำขอเช่นว่านี้จะต้องยื่นภายในกำหนดหนึ่งปีนับแต่วันที่คู่ความฝ่ายนั้นมรณะ
ถ้าไม่มีคำขอของบุคคลดังกล่าวมาแล้ว หรือไม่มีคำขอของคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งภายในเวลาที่กำหนดไว้ ให้ศาลมีคำสั่งจำหน่ายคดีเรื่องนั้นเสียจากสารบบความ"
มาตรา 43 "ถ้าทายาทของผู้มรณะ หรือผู้จัดการทรัพย์มรดกของผู้มรณะ หรือบุคคลอื่นใดที่ปกครองทรัพย์มรดก ประสงค์จะขอเข้ามาเป็นคู่ความแทน ก็ให้ยื่นคำขอโดยทำเป็นคำร้องต่อศาลเพื่อการนั้น
ในกรณีเช่นนี้ เมื่อศาลเห็นสมควร หรือเมื่อคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีคำขอศาลอาจสั่งให้ผู้ที่จะเข้ามาเป็นคู่ความแทนนั้นแสดงพยานหลักฐานสนับสนุนคำขอเช่นว่านั้นได้เมื่อได้แสดงพยานหลักฐานดังกล่าวนั้นแล้ว ให้ศาลมีคำสั่งอนุญาตหรือไม่อนุญาตในการที่จะเข้ามาเป็นคู่ความแทน"
มาตรา 44 "คำสั่งให้หมายเรียกบุคคลใดเข้ามาแทนผู้มรณะนั้น จะต้องกำหนดระยะเวลาพอสมควรเพื่อให้บุคคลนั้นมีโอกาสคัดค้านในศาลว่าตนมิได้เป็นทายาทของผู้มรณะ หรือมิได้เป็นผู้จัดการทรัพย์มรดกหรือผู้ปกครองทรัพย์มรดกนั้น
ทายาท ผู้จัดการทรัพย์มรดก หรือบุคคลผู้ถูกเรียกไม่จำต้องปฏิบัติตามหมายเช่นว่านั้นก่อนระยะเวลาที่กฎหมายกำหนดไว้เพื่อการยอมรับฐานะนั้นได้ล่วงพ้นไปแล้ว
ถ้าบุคคลที่ถูกศาลหมายเรียกนั้น ยินยอมรับเข้ามาเป็นคู่ความแทนผู้มรณะให้ศาลจดรายงานพิสดารไว้และดำเนินคดีต่อไป
ถ้าบุคคลนั้นไม่ยินยอมหรือไม่มาศาล ให้ศาลทำการไต่สวนตามที่เห็นสมควรถ้าศาลเห็นว่าหมายเรียกนั้นมีเหตุผลฟังได้ ก็ให้ออกคำสั่งตั้งบุคคลผู้ถูกเรียกเป็นคู่ความแทนผู้มรณะแล้วดำเนินคดีต่อไป ถ้าศาลเห็นว่าข้อคัดค้านของบุคคลผู้ถูกเรียกมีเหตุผลฟังได้ ก็ให้ศาลสั่งเพิกถอนหมายเรียกนั้นเสีย และถ้าคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่สามารถเรียกทายาทอันแท้จริงหรือผู้จัดการทรัพย์มรดกหรือบุคคลที่ปกครองทรัพย์มรดกของผู้มรณะเข้ามาเป็นคู่ความแทนผู้มรณะได้ภายในกำหนดเวลาหนึ่งปี ก็ให้ศาลมีคำสั่งตามที่เห็นสมควรเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรม"
หลักการในกรณีที่คู่ความมรณะจะต้องมีคู่ความดำเนินคดีแทนนั้น สืบเนื่องจากมาตรา 36 ที่กำหนดว่าการนั่งพิจารณาคดีของศาลนั้นจะต้องกระทำโดยมีคู่ความครบถ้วน เมื่อคู่ความฝ่ายใดเสียชีวิตจึงมีผลให้คู่ความไม่ครบถ้วน ซึ่งการเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ ผู้ที่เข้ามาแทนที่ไม่ต้องรับผิดชอบเป็นการส่วนตัว แต่เข้ามาเพื่อให้การดำเนินกระบวนพิจารณาเป็นไปโดยถูกต้องตามรูปแบบในการพิจารณาคดีในศาล
หลักเกณฑ์เกี่ยวกับการเข้ามาแทนที่คู่ความที่มรณะตามมาตรา 42, 43 และ 44
1. ต้องเป็นเรื่องที่มีคดีค้างอยู่ในระหว่างการพิจารณา ไม่ว่าคดีอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลชั้นไหน ดังนั้น ถ้าไม่มีคดีค้างการพิจารณาแล้วก็ไม่ใช่เรื่องการเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่
ตัวอย่างคำพิพากษาศาลฎีกากรณีปัญหาเรื่องคดีที่ค้างพิจารณาอยู่ในศาล
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2532/2523 ศาลพิพากษาถึงที่สุดให้จำเลยรับเงินและโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพร้อมด้วยตึกแถวให้แก่โจทก์ จำเลยถึงแก่กรรมในระหว่างการบังคับคดี หน้าที่และความรับผิดย่อมตกทอดแก่ทายาทตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 14999, 1600 ไม่ใช่เป็นเรื่องคดีค้างพิจารณาอันจะต้องปฏิบัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 42, 44 ดังนั้น ศาลชั้นต้นจึงอาจออกคำบังคับแก่ผู้จัดการมรดกของจำเลยได้โดยไม่ต้องออกหมายเรียกหรือมีคำสั่งให้ผู้จัดการมรดกของจำเลยเข้ามาเป็นคู่ความแทนจำเลยเสียก่อนแต่อย่างใด
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3249/2525 ศาลพิพากษาให้จำเลยขายที่ดินให้โจทก์ คดีถึงที่สุด ระหว่างบังคับคดีโจทก์ตาย ผู้จัดการมรดกของโจทก์มีสิทธิดำเนินคดีต่อไปได้
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3034/2531 ศาลฎีกาพิพาากษาให้โจทก์เป็นฝ่ายชนะคดี ต่อมาโจทก์ถึงแก่ความตายแม้ผู้ร้องซึ่งเป็นผู้จัดการมรดกของโจทก์ไม่ได้ขอเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่โจทก์ ผู้ร้องก็ย่อมมีสิทธิขอดำเนินการบังคับคดีต่อไปได้ เพราะกรณีไม่อยู่ในบังคับของประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 42
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1995/2524 ศาลชั้นต้นออกคำบังคับให้จำเลยปฏิบัติตามคำพิพากษาซึ่งถึงที่สุดแล้ว แต่โจทก์ยื่นคำร้องเมื่อวันที่ 26 กันยายน2522 ขอให้ศาลชั้นต้นแก้คำบังคับโดยให้จำเลยเสียค่าขึ้นศาลที่โจทก์ต้องเสียเพิ่มด้วย ซึ่งต่อมาได้มีอุทธรณ์ฎีกาคำร้องดังกล่าวโดยทนายจำเลยเป็นผู้ฎีกาและปรากฏข้อเท็จจริงในชั้นฎีกาว่าจำเลยถึงแก่กรรมไปแล้วเมื่อวันที่ 26 มกราคม 2522โดยทนายจำเลยก็ทราบแต่ยังไม่มีผู้เข้าเป็นคู่ความแทนที่ ซึ่งเมื่อศาลชั้นต้นสั่งรับอุทธรณ์คดีก็กลับมีกรณีที่จะต้องตั้งต้นพิจารณาในชั้นอุทธรณ์ขึ้นใหม่ โดยต้องจัดให้มีผู้เข้ามาเป็นคู่ความเสียก่อนเช่นนี้ การดำเนินกระบวนพิจารณาตั้งแต่ชั้นสั่งรับอุทธรณ์เป็นต้นมา จึงยังไม่ถูกต้องและทนายจำเลยย่อมหมดสภาพเป็นทนายจำเลยที่จะยื่นฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจสั่งให้ดำเนินกระบวนพิจารณาให้ถูกต้องได้
2. คู่ความมรณะในระหว่างที่คดีค้างการพิจารณา ซึ่งคู่ความที่มรณะนั้นหมายถึงตัวความจริงๆ ไม่รวมถึงผู้รับมอบอำนาจหรือทนายความด้วย
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5241/2537 การที่คู่ความแต่งตั้งทนายความให้ว่าความและดำเนินกระบวนพิจารณาแทนตาม ป.วิ.พ. มาตรา 60 นั้น เป็นการแต่งตั้งตัวแทนตาม ป.พ.พ.ลักษณะ 15 ว่าด้วยตัวแทน เมื่อโจทก์ซึ่งเป็นตัวการถึงแก่กรรม สัญญาตัวแทนย่อมระงับไป ทนายโจทก์คงมีอำนาจและหน้าที่จัดการดำเนินคดีเพื่อปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์ต่อไปตาม ป.พ.พ. มาตรา 828 จนกว่าทายาทหรือผู้แทนของโจทก์จะอาจเข้ามาปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์ อำนาจทนายโจทก์หาได้หมดสิ้นไปทันทีเมื่อโจทก์ถึงแก่กรรมไม่ ทนายโจทก์มีอำนาจลงนามเป็นผู้ฎีกาแทนโจทก์ได้ แต่เมื่อครบกำหนดหนึ่งปีนับแต่วันที่ที่ปรากฏต่อศาลว่าโจทก์ถึงแก่กรรมแล้วไม่มีผู้ใดยื่นคำขอเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่โจทก์ จึงให้จำหน่ายคดีออกจากสารรบบความศาลฎีกาตามป.วิ.พ. มาตรา 42
3. คดีที่จะขอเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่กันได้ต้องไม่ใช่เป็นเรื่องสิทธิเฉพาะตัวของตัวความผู้มรณะ เพราะถ้าเป็นเรื่องสิทธิเฉพาะตัวของตัวความก็ไม่มีประโยชน์ที่จะพิจารณาคดีนั้นต่อไปและจะมีการเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ไม่ได้ โดยคดีที่เป็นสิทธิเฉพาะตัวถ้าคู่ความตายศาลมีอำนาจสั่งจำหน่ายคดีได้เลย ซึ่งคดีที่เป็นสิทธิเฉพาะตัวได้แก่คดีที่มีข้อพิพาทเกี่ยวกับอำนาจเฉพาะของคู่ความ ไม่เกี่ยวกับทรัพย์สิน อาทิเช่น
คดีฟ้องหย่า เป็นสิทธิเฉพาะตัวของคู่ความ
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 168/2492 คดีฟ้องหย่า เมื่อคู่ความฝ่ายใดถึงแก่ความตาย กรณีเป็นเรื่องความมรณะของคู่ความยังให้คดีไม่มีประโยชน์ต่อไป ศาลต้องจำหน่ายคดี
คดีร้องขอแต่งตั้งหรือถอดถอนผู้จัดการมรดก เป็นสิทธิเฉพาะตัวของผู้ร้องหรือผู้คัดค้าน
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 131/2506 คดีที่ร้องขอแต่งตั้งหรือถอดถอนผู้จัดการมรดก ไม่เป็นคดีที่ทายาทจะรับมรดกความของคู่ความที่ถึงแก่กรรมได้ เพราะไม่เป็นมรดก
คดีที่ร้องขอให้ถอดถอนจำเลยผู้จัดการมรดก เมื่อจำเลยถึงแก่กรรมในระหว่างฎีกา ก็ไม่มีประโยชน์ที่ศาลฎีกาจะพิจารณาฎีกาของจำเลยต่อไป ศาลฎีกาจึงมีคำสั่งให้จำหน่ายคดี
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3791/2534 สิทธิในการร้องขอให้ศาลแต่งตั้งผู้จัดการมรดกก็ดี การคัดค้านการขอแต่งตั้งผู้จัดการมรดกก็ดี เป็นสิทธิเฉพาะตัวของผู้ยื่นคำร้องต่อศาล หากผู้ยื่นคำร้องยื่นคำร้องไว้แล้วต่อมาถึงแก่ความตายสิทธินั้นไม่ตกทอดไปยังทายาท และผู้จัดการมรดกของผู้นั้นก็ไม่อาจเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ได้
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1200/2541 ศาลชั้นต้นมีคำสั่งตั้งผู้คัดค้านร่วมกับผู้ร้องเป็นผู้จัดการมรดกของ ด. ผู้ตาย กับให้มีสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมาย ผู้คัดค้านอุทธรณ์ และต่อมาผู้คัดค้านถึงแก่ความตายก่อนอ่านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ต้องถือว่าผู้คัดค้านถึงแก่ความตายในระหว่างการพิจารณาคดีของศาลอุทธรณ์เมื่อรูปคดีเป็นเรื่องที่ผู้คัดค้านขอให้เพิกถอนคำสั่งที่ตั้งผู้ร้องเป็นผู้จัดการมรดก และมีคำสั่งตั้งผู้คัดค้านเป็นผู้จัดการมรดกแทนผู้ร้องซึ่งเป็นผู้จัดการมรดกของด. ผู้ตายอยู่ก่อน อันเป็นสิทธิและหน้าที่เฉพาะตัวของผู้คัดค้านซึ่งไม่อาจรับมรดกความแทนที่กันได้ กรณีเช่นนี้ศาลอุทธรณ์ต้องมีคำสั่งให้จำหน่ายคดีของผู้คัดค้านออกจากสารบบความของศาลอุทธรณ์ เมื่อคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ซึ่งได้อ่านภายหลังที่ผู้คัดค้านถึงแก่ความตายไปแล้วจึงไม่ชอบต้องยกเสีย และเป็นผลให้คดีไม่มีเหตุที่ผู้ร้องจะฎีกาศาลฎีกาไม่อาจรับไว้วินิจฉัยให้ได้
คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาเช่าเป็นสิทธิเฉพาะตัวของคู่ความซึ่งเป็นผู้เช่า ถ้าผู้เช่าตายในระหว่างพิจารณาแล้วบุตรก็ไม่สามารถเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ได้
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2067/2517 โจทก์ฟ้องขอให้บังคับให้จำเลยโอนสิทธิการเช่าที่ดินคืนโจทก์ศาลล่างพิพากษาตามฟ้อง แต่ปรากฏว่าในระหว่างการพิจารณาของศาลชั้นต้น จำเลยได้ถึงแก่กรรมบุตรจำเลยได้รับอนุญาตให้เข้าเป็นคู่ความแทนจำเลย เมื่อจำเลยซึ่งในระหว่างพิจารณายังมีชื่อเป็นผู้เช่าที่ดินได้ถึงแก่กรรมไปแล้วเช่นนี้ สัญญาเช่าอันเป็นสิทธิเฉพาะตัวย่อมระงับสิ้นไป การที่จะบังคับให้จำเลยโอนสิทธิการเช่าให้โจทก์ย่อมไม่อาจทำได้จึงไม่มีประโยชน์ที่จะวินิจฉัยต่อไป ศาลฎีกาย่อมสั่งจำหน่ายคดีเสีย
กรณีสิทธิบอกล้างสัญญาระหว่างสมรสแม้เป็นสิทธิเฉพาะตัว แต่เมื่อได้บอกล้างโดยชอบก่อนมรณะแล้วจึงไม่ใช่สิทธิเฉพาะตัวอีกต่อไป ทายาทจึงเข้ามาเป็นคู่ความแทนได้
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5485/2537 โจทก์เป็นผู้ยกที่ดินให้จำเลยผู้เป็นภริยาระหว่างสมรส โจทก์มีสิทธิบอกล้างสัญญาระหว่างสมรสในเวลาใดก็ได้ระหว่างที่เป็นสามีภริยากันอยู่ โจทก์มีหนังสือบอกล้างไปถึงจำเลยเป็นการบอกล้างโดยชอบตาม ป.พ.พ. มาตรา 1469 ที่ได้ตรวจชำระใหม่ พ.ศ.2519 ซึ่งใช้บังคับในขณะนั้นแล้ว
แม้สิทธิบอกล้างจะเป็นสิทธิเฉพาะตัว แต่เมื่อมีการบอกล้างโดยชอบก่อนที่โจทก์จะถึงแก่กรรมแล้วจึงไม่เป็นสิทธิเฉพาะตัวอีกต่อไปและย่อมตกทอดไปยังทายาทของโจทก์ด้วย ทายาทของโจทก์จึงเข้าเป็นคู่ความแทนได้
4. บุคคลที่จะเข้ามาแทนที่หรือดำเนินคดีแทนคู่ความที่มรณะนั้นมี 3 ประเภท ได้แก่
(1) ทายาทของผู้มรณะ
(2) ผู้จัดการมรดกของผู้มรณะ
(3) ผู้ปกครองทรัพย์มรดกของผู้มรณะ
บุคคลที่จะเข้ามาแทนที่คู่ความที่มรณะต้องอยู่ใน 3 ประเภทนี้เท่านั้น แต่อย่างไรก็ตามศาลจะต้องพิจารณาอีกว่าบุคคลดังกล่าวข้างต้นนี้สมควรที่จะให้เข้ามาหรือไม่ โดยพิจารณาว่าผู้นั้นจะเข้ามารักษาผลประโยชน์ของผู้ตายได้หรือไม่ และถ้าเป็นปฏิปักษ์กับผู้ตายศาลก็จะไม่อนุญาตให้เข้ามาเป็นคู่ความแทนที่
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1551/2494 (ประชุมใหญ่) บิดาฟ้องมารดาเป็นจำเลย หาว่าร้องเรียนเท็จแจ้งความเท็จ ระหว่างพิจารณาบิดาตาย บุตรจึงร้องขอรับมรดกความแทนบิดาดังนี้ ก็นับได้ว่าอยู่ในฐานะเป็นผู้ฟ้องบุพพการีของตน ต้องด้วยข้อห้ามตาม ป.ม.แพ่งฯมาตรา 1534 เดิม (มาตรา 1562 ใหม่)
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 387/2533 จำเลยมรณะในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ โจทก์ยื่นคำร้องขอเข้าเป็นคู่ความแทนจำเลยโดยอ้างว่าโจทก์และจำเลยเป็นพี่น้องกัน การอนุญาตให้บุคคลเข้าเป็นคู่ความแทนผู้มรณะตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 43 นั้น ศาลมีอำนาจใช้ดุลพินิจโดยคำนึงถึงความเหมาะสมและเหตุสมควรทั้งศาลจะอนุญาตหรือไม่อนุญาตก็ได้ สำหรับกรณีนี้โจทก์และจำเลยเป็นคู่ความฝ่ายตรงข้ามกันและเป็นปฏิปักษ์ต่อกัน หากยอมให้โจทก์เข้ามาเป็นคู่ความแทนจำเลย โจทก์ย่อมจะต้องดำเนินกระบวนพิจารณาทุกขั้นตอนให้เป็นคุณแก่โจทก์ ซึ่งขัดต่อความประสงค์ของจำเลยผู้มรณะอย่างเห็นได้ชัด ศาลอุทธรณ์ไม่อนุญาตให้โจทก์เข้าเป็นคู่ความแทนจำเลยผู้มรณะจึงชอบแล้ว
5. กำหนดเวลาที่จะเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่นั้น มาตรา 42 วรรคท้าย บัญญัติว่า "ถ้าไม่มีคำขอของบุคคลดังกล่าวมาแล้ว หรือไม่มีคำขอของคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งภายในเวลาที่กำหนดไว้ ให้ศาลมีคำสั่งจำหน่ายคดีเรื่องนั้นเสียจากสารบบความ" หมายถึง ถ้าไม่มีใครเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ผู้มรณะภายในกำหนดหนึ่งปีแล้วก็ให้เป็นดุลพินิจของศาลที่จะจำหน่ายคดีได้ ซึ่งไม่ได้เป็นบทบังคับ ตราบใดที่ศาลยังไม่ได้สั่งจำหน่ายคดี บุคคลที่เกี่ยวข้องก็สามารถขอ หรือคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีคำขอให้เรียกเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ได้ แต่อย่างไรก็ตาม ศาลไม่มีอำนาจสั่งจำหน่ายคดีก่อนครบหนึ่งปี เว้นแต่เป็นเรื่องสิทธิเฉพาะตัวของตัวความผู้มรณะ
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2071-2074/2550 การที่คู่ความแต่งตั้งทนายความให้ว่าความและดำเนินกระบวนพิจารณาแทนตนตาม ป.วิ.พ. มาตรา 60 เป็นการตั้งตัวแทนตาม ป.พ.พ. ลักษณะ 15 ว่าด้วยตัวแทน แม้สัญญาตัวแทนจะระงับไปเมื่อผู้ร้องถึงแก่กรรม ทนายผู้ร้องก็ยังมีอำนาจและหน้าที่จัดการดำเนินคดีเพื่อปกปักรักษาประโยชน์ของผู้ร้องต่อไปจนกว่าทายาทหรือผู้แทนของผู้ร้องจะอาจเข้ามาปกปักรักษาผลประโยชน์ของผู้ร้องโดยการเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ผู้ร้องผู้มรณะตาม ป.วิ.พ. มาตรา 42
ผู้ร้องถึงแก่กรรมวันที่ 30 พฤศจิกายน 2546 ขณะคดีอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ ทายาทหรือผู้จัดการมรดกหรือผู้ปกครองทรัพย์มรดกของผู้ร้องจึงอาจร้องขอเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ผู้ร้องเพื่อปกปักรักษาประโยชน์ในการดำเนินคดีของผู้ร้องได้ภายใน 1 ปี นับแต่วันที่ผู้ร้องถึงแก่กรรม ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 42 แต่ก็ไม่มีการร้องขอเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ผู้ร้องตามบทบัญญัติดังกล่าว จนกระทั่งโจทก์ยื่นคำร้องขอให้จำหน่ายคดี ศาลอุทธรณ์ได้มีคำสั่งให้จำหน่ายคดีออกจากสารบบความ และศาลชั้นต้นอ่านคำสั่งศาลอุทธรณ์ให้คู่ความฟังในวันที่ 19 ธันวาคม 2548 จึงถือได้ว่าเป็นการล่วงพ้นระยะเวลาที่ตัวแทนหรือทนายผู้ร้องจะจัดการตาม ป.พ.พ. มาตรา 828 แล้ว ทนายผู้ร้องจึงไม่มีอำนาจดำเนินคดีแทนผู้ร้องต่อไป
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 789/2550 การที่จำเลยที่ 2 แต่งตั้ง พ. ทนายความให้ว่าความและดำเนินกระบวนพิจารณาแทนจำเลยที่ 2 ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 60 นั้น เป็นการแต่งตั้งตัวแทนตาม ป.พ.พ. ลักษณะ 15 ว่าด้วยตัวแทน แม้จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นตัวการถึงแก่ความตายไปจะเป็นผลให้สัญญาตัวแทนระงับไปก่อนที่ พ. ทนายจำเลยที่ 2 จะยื่นอุทธรณ์ก็ตาม แต่ พ. ก็ยังคงมีอำนาจและหน้าที่จัดการดำเนินคดีเพื่อปกปักรักษาประโยชน์ของจำเลยที่ 2 ต่อไปตาม ป.พ.พ. มาตรา 828 จนกว่าทายาทหรือผู้แทนของจำเลยที่ 2 จะอาจเข้ามาปกปักรักษาประโยชน์ของจำเลยที่ 2 ได้ อำนาจทนายความหาหมดสิ้นไปทันทีเมื่อจำเลยที่ 2 ถึงแก่ความตายไม่ พ. จึงมีอำนาจลงนามในฐานะทนายจำเลยที่ 2 ในอุทธรณ์แทนจำเลยที่ 2 ได้ แต่เมื่อความปรากฏต่อศาลฎีกาว่า จำเลยที่ 2 ถึงแก่ความตายเมื่อวันที่ 5 ตุลาคม 2542 จนถึงบัดนี้เกินกำหนด 1 ปีแล้ว แต่ยังไม่มีผู้ใดยื่นคำขอเข้ามาเป็นคู่ความแทนจำเลยที่ 2 โดยไม่ปรากฏเหตุผลว่าเป็นเพราะเหตุใด จึงสมควรให้จำหน่ายคดีออกจากสารบบความศาลฎีกาตาม ป.วิ.พ. มาตรา 42
6. อำนาจศาลในการจะมีคำสั่งเรื่องการเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ ศาลจะต้องสอบถามอีกฝ่ายหนึ่งก่อนว่าตายจริงหรือไม่ และศาลจะไต่สวนแล้วมีคำสั่ง ซึ่งคู่ความมรณะในระหว่างพิจารณาของชั้นศาลใด ก็เป็นอำนาจของศาลนั้นที่จะมีอำนาจไต่สวนและมีคำสั่ง กรณีที่มีการยื่นอุทธรณ์หรือฎีกา ถ้าศาลชั้นต้นยังไม่มีคำสั่งรับอุทธรณ์หรือฎีกานั้น ศาลชั้นต้นมีอำนาจไต่สวนและมีคำสั่งเรื่องคู่ความมรณะตามมาตรา 42 แต่ถ้าศาลชั้นต้นสั่งรับอุทธรณ์หรือฎีกาแล้ว อำนาจในการไต่สวนและมีคำสั่งก็อยู่ที่ศาลอุทธรณ์หรือศาลฎีกา แล้วแต่กรณี
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3717/2546 ศาลชั้นต้นสั่งรับฎีกาของโจทก์ทั้งสี่แล้ว คดีจึงอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา จึงเป็นอำนาจของศาลฎีกาที่จะสั่งคำร้องของโจทก์ทั้งสี่ที่ขอให้เรียกจำเลยที่ 1 ถึงที่ 7 เข้าเป็นคู่ความแทนที่จำเลยที่ 8 ผู้มรณะ ศาลชั้นต้นไม่มีอำนาจสั่งอนุญาตหรือไม่อนุญาตให้จำเลยที่ 6 เข้าเป็นคู่ความแทนที่จำเลยที่ 8 ผู้มรณะได้ คำสั่งของศาลชั้นต้นดังกล่าวจึงไม่ชอบ ให้ยกคำสั่งของศาลชั้นต้น และเนื่องจากคดีได้ขึ้นสู่การพิจารณาของศาลฎีกาแล้ว เมื่อจำเลยที่ 1 ถึงที่ 7 แถลงต่อศาลชั้นต้นขอให้จำเลยที่ 6 ซึ่งเป็นบุตรของจำเลยที่ 8 เข้าเป็นคู่ความแทนที่จำเลยที่ 8 ผู้มรณะ ทนายโจทก์ทั้งสี่ไม่คัดค้าน ศาลฎีกาย่อมมีคำสั่งอนุญาตให้จำเลยที่ 6 เข้าเป็นคู่ความแทนที่จำเลยที่ 8 ผู้มรณะ
7. ผลของคำสั่งเรื่องการเข้าเป็นคู่ความแทนที่ กรณีที่ศาลมีคำสั่งอนุญาตถือว่าคำสั่งนั้นเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา คู่ความจะอุทธรณ์ฎีกาในทันทีไม่ได้ ต้องโต้แย้งไว้ก่อนแล้มาอุทธรณ์เมื่อมีคำพิพากษาตามมาตรา 226 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง แต่ถ้าเป็นคำสั่งที่ไม่อนุญาตให้เข้าเป็นคู่ความแทนที่ คำสั่งนั้นไม่ใช่คำสั่งระหว่างพิจารณา สามารถอุทธรณ์ฎีกาได้ทันที
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4670/2529 คำสั่งของศาลชั้นต้นที่อนุญาตให้ผู้ร้องเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่โจทก์ผู้มรณะ ในระหว่างการพิจารณาของศาลชั้นต้นนั้น เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณาของศาลชั้นต้น ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226
8. ผลของการเข้าเป็นคู่ความแทนที่ มีผลเสมือนหนึ่งว่าบุคคลนั้นเป็นคู่ความฝ่ายนั้น การพิจารณาคดีก็เป็นไปตามกระบวนพิจารณา แต่ผู้เข้ามาเป็นคู่ความแทนที่นั้นไม่ต้องรับผิดเป็นการส่วนตัว สิทธิหน้าที่ของคู่ความที่มรณะในการดำเนินคดีเป็นอย่างไรก็คงมีอยู่อย่างนั้น
