มาตรา 289 "ผู้ใด
(1) ..........
(2) ..........
(3) ..........
(4) ฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อน
(5) .........
................
ต้องระวางโทษประหารชีวิต"
การอ้างเหตุบันดาลโทสะเพื่อที่จะได้รับโทษน้อยลง จะต้องได้ความว่าเกิดบันดาลโทสะเนื่องจากถูกข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม จึงได้ลงมือกระทำความผิดต่อผู้ข่มเหงในขณะนั้น แต่ถ้าเหตุการที่ถูกข่มเหงผ่านพ้นไปนานพอสมควร ซึ่งโทสะระงับลงแล้ว แต่กลับตระเตรียมอาวุธกลับมาฆ่าผู้ข่มเหง ดังนี้ ไม่ใช่เรื่องบันดาลโทสะ แต่เป็นเรื่องการฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อน ดังที่มีคำพิพากษาศาลฎีกาได้วินิจฉัยไว้
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4577/2558 - จำเลยที่ 1 เดินออกจากร้านคาราโอเกะที่เกิดเหตุกลับถึงห้องพัก ซึ่งอยู่ห่างประมาณ 2 ถึง 3 กิโลเมตร แล้วจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ได้พูดเกลี้ยกล่อมจำเลยที่ 1 ไม่ให้กลับไปอีก ทั้งได้ความว่าจำเลยทั้งสี่ออกไปจากร้านคาราโอเกะที่เกิดเหตุได้ประมาณ 30 นาที ก็กลับมาอีก เมื่อหักเวลาเดินทางไปและกลับระหว่างร้านคาราโอเกะที่เกิดเหตุกับห้องพักของจำเลยทั้งสี่เชื่อว่า จำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ใช้เวลาพูดเกลี้ยกล่อมไม่ให้จำเลยที่ 1 กลับไปที่ร้านคาราโอเกะที่เกิดเหตุนานประมาณ 20 นาที ซึ่งจำเลยที่ 1 น่าจะสามารถระงับสติอารมณ์ทำให้โทสะหมดสิ้นไปแล้วและกลับมามีสติสัมปชัญญะดีเหมือนเดิม การที่จำเลยที่ 1 กลับไปที่ร้านคาราโอเกะที่เกิดเหตุแล้วทำร้ายผู้ตายจึงหาใช่เป็นเหตุการณ์ที่ต่อเนื่องกระชั้นชิดกับที่จำเลยที่ 1 ยังมีโทสะอยู่ แต่เป็นเหตุการณ์ที่ขาดตอนไปแล้ว จำเลยที่ 1 จะอ้างว่ากระทำโดยบันดาลโทสะไม่ได้ เมื่อจำเลยที่ 1 ตระเตรียมอาวุธมีดของกลางกลับไปที่ร้านคาราโอเกะที่เกิดเหตุ ไล่ตามผู้ตายที่วิ่งหนีไปเป็นระยะทางถึง 50 เมตร และใช้อาวุธมีดของกลางที่เตรียมมาฟันแทงผู้ตายอย่างแรงหลายครั้งจนเป็นเหตุให้ผู้ตายถึงแก่ความตาย จึงเป็นความผิดฐานฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อน
ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ว่า จำเลยที่ 1 ฆ่าผู้ตายเป็นการกระทำโดยบันดาลโทสะหรือไม่ โดยจำเลยที่ 1 ฎีกาว่า การที่จำเลยที่ 1 ถูกผู้ตายทำร้ายจึงวิ่งออกจากร้านกลับไปที่ห้องพักใช้เวลาเดินทางด้วยรถจักรยานยนต์ขณะที่จำเลยที่ 1 มีอารมณ์โกรธใช้เวลานานเพียงไม่กี่นาทีย่อมไม่มีโอกาสคิดทบทวนว่าสมควรจะฆ่าผู้ตายหรือไม่ เมื่อปรากฏว่าจำเลยที่ 1 โกรธผู้ตาย จึงหยิบอาวุธมีดจากห้องพักเพื่อกลับมาทำร้ายผู้ตาย เมื่อไปถึงจำเลยที่ 1 ถืออาวุธมีดเดินเข้าไปภายในร้าน ผู้ตายวิ่งออกจากร้านไป จำเลยที่ 1 วิ่งไล่ตามผู้ตายแล้วใช้อาวุธมีดแทงผู้ตาย และโจทก์ไม่มีหลักฐานอื่นมาแสดงว่าจำเลยที่ 1 มีโอกาสคิดใคร่ครวญตระเตรียมการวางแผนก่อเหตุฆ่าผู้ตาย พยานหลักฐานโจทก์ย่อมฟังไม่ได้ว่าการกระทำของจำเลยที่ 1 เป็นการฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อน ประกอบกับเมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าผู้ตายเป็นฝ่ายก่อเหตุทำร้ายจำเลยที่ 1 ก่อน โดยขณะที่จำเลยที่ 1 กลับไปที่ร้านเกิดเหตุแล้วใช้อาวุธมีดแทงผู้ตายในเวลาต่อเนื่องกระชั้นชิดกับที่จำเลยที่ 1 ยังมีโทสะอยู่ อันเป็นการกระทำเนื่องจากถูกผู้ตายข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม เห็นว่า ร้านคาราโอเกะในนาอยู่ห่างจากห้องพักของจำเลยที่ 1 ประมาณ 2 ถึง 3 กิโลเมตร จำเลยที่ 1 กับจำเลยที่ 3 และที่ 4 ใช้รถจักรยานยนต์สองคันเป็นพาหนะออกจากร้านคาราโอเกะในนากลับไปห้องพักและจำเลยที่ 1 กับจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 เดินทางจากห้องพักกลับไปร้านคาราโอเกะรวมเวลาเดินทางไปกลับไม่น่าจะเกิน 10 นาที จำเลยที่ 3 และที่ 4 ให้การต่อพนักงานสอบสวนตามบันทึกคำให้การของผู้ต้องหา ว่า เมื่อจำเลยที่ 1 กลับไปถึงห้องพักก็เข้าไปหยิบมีดของกลางและจะกลับไปหาผู้ตายที่ร้านคาราโอเกะในนา จำเลยที่ 2 และที่ 4 พยายามห้ามไว้แต่จำเลยที่ 1 ไม่ยอมฟัง จำเลยที่ 3 และที่ 4 จึงต้องกลับไปที่ร้านคาราโอเกะในนา กับจำเลยที่ 1 อีก ซึ่งก็สอดคล้องกับคำให้การของจำเลยที่ 1 ตามบันทึกคำให้การของผู้ต้องหา ว่า จำเลยที่ 1 จะกลับไปร้านคาราโอเกะในนาคนเดียว แต่จำเลยอื่นไม่ยอม จึงเชื่อได้ว่าเมื่อจำเลยที่ 1 กลับไปถึงห้องพัก จำเลยอื่นได้พูดเกลี้ยกล่อมจำเลยที่ 1 ไม่ให้กลับไปอีก นางสาว จ. พนักงานเสิร์ฟประจำร้านคาราโอเกะในนาให้การต่อพนักงานสอบสวนตามบันทึกคำให้การของพยาน ว่า จำเลยทั้งสี่ออกไปจากร้านเวลาประมาณ 0.30 นาฬิกา และกลับมาอีกครั้งเมื่อเวลาประมาณ 1 นาฬิกา ตามคำให้การของนางสาว จ.แสดงว่าจำเลยทั้งสี่ออกไปได้ประมาณ 30 นาที ก็กลับมาอีก เมื่อหักเวลาเดินทางไปและกลับระหว่างร้านคาราโอเกะในนากับที่พักของจำเลยทั้งสี่เชื่อว่า จำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ใช้เวลาพูดเกลี้ยกล่อมไม่ให้จำเลยที่ 1 กลับไปที่ร้านคาราโอเกะในนาประมาณ 20 นาที ซึ่งจำเลยที่ 1 น่าจะสามารถระงับสติอารมณ์ทำให้โทสะหมดสิ้นไปแล้วและกลับมามีสติสัมปชัญญะดีเหมือนเดิม การที่จำเลยที่ 1 กลับไปที่ร้านคาราโอเกะในนาแล้วทำร้ายผู้ตายจึงหาใช่เป็นเหตุการณ์ที่ต่อเนื่องกระชั้นชิดกับที่จำเลยที่ 1 ยังมีโทสะอยู่ดังที่จำเลยที่ 1 ฎีกาไม่ แต่เป็นเหตุการณ์ที่ขาดตอนไปแล้ว จำเลยที่ 1 จะอ้างว่ากระทำโดยบันดาลโทสะไม่ได้ ดังนั้น เมื่อจำเลยที่ 1 ตระเตรียมอาวุธมีดของกลางกลับไปที่ร้านคาราโอเกะในนาเมื่อผู้ตายเห็นจำเลยที่ 1 จึงวิ่งหนี จำเลยที่ 1 ไล่ตามไปเป็นระยะทางถึง 50 เมตร และใช้อาวุธมีดของกลางที่เตรียมมาฟันแทงผู้ตายอย่างแรงหลายครั้งจนเป็นเหตุให้ผู้ตายถึงแก่ความตาย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยว่าการกระทำของจำเลยที่ 1 เป็นการฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อน ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยที่ 1 ฟังไม่ขึ้น แต่อย่างไรก็ตามคดีนี้ผู้ตายเป็นฝ่ายก่อเหตุโดยใช้ท่อเหล็กแป๊บตีทำร้ายจำเลยที่ 1 ก่อน ประกอบกับคำให้การชั้นสอบสวนและทางนำสืบของจำเลยที่ 1 เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 ลดโทษให้หนึ่งในสามยังไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา เห็นสมควรลดโทษให้จำเลยที่ 1 สำหรับความผิดฐานฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อนและฐานพาอาวุธมีดไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่มีเหตุสมควรให้เหมาะสมกับการกระทำความผิด
พิพากษาแก้เป็นว่า ความผิดฐานฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อน ลดโทษให้จำเลยที่ 1 กึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) คงจำคุก 25 ปี และเมื่อลดโทษฐานพาอาวุธมีดไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่มีเหตุสมควรให้กึ่งหนึ่งแล้ว คงปรับ 45 บาท รวมเป็นจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 25 ปี และปรับ 45 บาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 8
